Resumo: Causas Excludentes da Ilicitude 3: Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito

Por: Michel Borges Michelini

De acordo com o artigo 23 do Código Penal são causas que excluem a ilicitude, ou seja, quando o agente pratica um ato embasado nos eventos descritos neste artigo, ele não pratica crime.

O Artigo 23 do Código Penal descreve 4 eventos que excluem a ilicitude de um ato que a lei considera crime.

Os 4 eventos que excluem a ilicitude são:

I - Estado de Necessidade;

II - Legitima Defesa;

III - Estrito Cumprimento de Dever Legal (art. 23, inciso, III, 1ª parte);

IV - Exercício Regular de Direito (art. 23, inciso, III, 2ª parte);

Vale a pena lembrar causas que excluem a ilicitude são chamadas de Excludentes de Ilicitude.

Veremos a seguir a excludente de ilicitude: 

III -  Estrito cumprimento do dever legal

O Código não conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a obediência à norma legal escrita, que impõe ao indivíduo uma obrigação de praticar uma conduta típica. Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta não se confrontaria com o ordenamento jurídico, já que dele partiria a obrigação.

Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que prende em flagrante o autor de um crime, ou o inferior hierárquico que obedece a uma ordem legal de seu superior.

O exercício do dever há de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigações que lhe são cometidas, o agente responderá pelo excesso.

IV - Exercício regular de direito

O exercício regular de direito pressupõe uma faculdade de agir atribuída pelo ordenamento jurídico (lato sensu) a alguma pessoa, pelo que a prática de uma ação típica não configuraria um ilícito.

Mirabete cita como exemplos de exercício regular de direito:

• a correção dos filhos por seus pais;
• prisão em flagrante por particular;
• penhor forçado (art. 779 do CP);
• no expulsar, na defesa em esbulho possessório recente.

Em qualquer caso, não se pode ultrapassar os limites que a ordem jurídica impõe ao exercício do direito. Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, responderão pelo crime.

Ofendículos: a predisposição de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de arame farpado, maçanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como legítima defesa, são, na verdade, exercício regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da defesa à agressão.

Também se consideram exercício regular de direito as lesões ocorridas na prática de esportes violentos, desde que toleráveis e dentro das regras do esporte. As intervenções médicas e cirúrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam exercício de direito; inexistindo, poderia haver estado-de-necessidade (Mirabete).