Professor Mazza
Bem, vou começar com o tema MAIS COMPLICADO de todo Direito Administrativo. O tema será discricionariedade
Costumamos ter contato com o tema "discricionariedade" quando os editais falam em "ato vinculado e ato discricionário" .....
ou então quando o edital fala em "poder vinculado ou poder discricionário"...............
Mas a discricionariedade, tema complicado, não se aplica apenas aos atos e poderes administrativos, mas a todo o Direito Administrativo!
O tema discricionariedade começa por entender as COMPETÊNCIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....
Como sabemos, a Administração Pública exerce uma FUNÇÃO, isto é, os agentes públicos atuam em NOME PRÓPRIO para defesa de INTERESSE ALHEIO
FUNÇÃO = atividade em NOME PRÓPRIO na defesa de INTERESSE ALHEIO..... no caso, esse interesse alheio é o INTERESSE PÚBLICO!
Assim, a lei sempre terá que atribuir uma COMPETÊNCIA para o agente público atuar.... porque a competência define os limites da atuação!
A COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA é pouquíssimo estudada...... mas podemos dizer que tem como atributos a DELEGABILIDADE e a IRRENUNCIABILIDADE
Pois bem, quando a lei atribui uma competência a determinado agente público ela o faz usando PALAVRAS que remetem a CONCEITOS....
Esses conceitos legais podem ser PRECISOS, DETERMINADOS, tais como "70 anos", "homem", "escola pública"....
ou IMPRECISOS, INDETERMINADOS, como: "segurança", "interesse público", "melhor solução", "tranquilidade pública", "risco iminente"
Se a competência atribuída pela lei contiver SOMENTE CONCEITOS DETERMINADOS fala-se em competência VINCULADA!
.. e o ato administrativo praticado em função dessa competência será um ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO! Por exemplo: aposentadoria compulsória
A aposentadoria compulsória é um ATO VINCULADO porque a CF diz que, completando 70 anos, o servidor deverá ser aposentado!
todos os conceitos usados pela norma que confere a competência são conceitos determinados, precisos, de modo que ....
...o agente só executa a vontade do legislador...... diante do caso concreto o agente não tem liberdade para aplicar sua vontade pessoal
Assim: ATO VINCULADO = SEM MARGEM DE LIBERDADE
Ao contrário, na maioria das vezes a lei confere uma competência utilizando algum/alguns CONCEITOS INDETERMINADOS....
nesse caso, o agente TEM LIBERDADE para escolher, diante do caso concreto, qual a MELHOR CONDUTA A TOMAR: o ato será discricionário!
Repare, então, que a discricionariedade NÃO É DO ATO ADMINISTRATIVO propriamente, mas da competência que a lei confere ao agente!
Resumo parcial................... ATO VINCULADO = SEM MARGEM DE LIBERDADE......................ATO DISCRICIONÁRIO = COM MARGEM DE LIBERDADE
Bem, lembrem que o ato administrativo possui CINCO REQUISITOS de validade: SUJEITO, OBJETO, FORMA, MOTIVO e FINALIDADE
Segundo a corrente majoritária, somente DOIS DESSES REQUISITOS SÃO DISCRICIONÁRIOS (podem conter a margem de liberdade)
Por fim, convém destacar que meu fantástico orientador do doutorado, C. A. Bandeira de Mello, também admite FINALIDADE DISCRICIONÁRIA
mas é uma visão ISOLADA do Bandeira................... para provas e concursos melhor sustentar que discricionários só MOTIVO e OBJETO
Corrigindo: MOTIVO e OBJETO são DISCRICIONÁRIOS, enquanto FORMA, SUJEITO e FINALIDADE são requisitos SEMPRE VINCULADOS!
Lembrem, ainda, que DISCRICIONARIEDADE é uma margem legal de liberdade ..... que não deve ser confundida com ARBITRARIEDADE
ARBITRARIEDADE ocorre quando o ato é praticado ultrapassando a competência legal, com abuso de poder, com excesso!
DISCRICIONARIEDADE = MARGEM LEGAL DE LIBERDADE ...........ARBITRARIEDADE = CONDUTA FORA DOS LIMITES LEGAIS!
Então é isso. Vou parar esse tema por aqui porque até esse ponto cai na prova......... aprofundar mais por enquanto não precisa....
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