Argumentos de Recursos OAB - 2010.3

Com o intuito de colaborar com todos, estou disponibilizando todos os argumentos e fundamentos dos recursos que interpuz junto a Fundação Getulio Vargas - FGV.

Para inter por os recursos é muito simples:

1°) acesse o site da FGV: http://oab.fgv.br/home.aspx?key=134 

2°) selecione a seccional.
3°) entre no campo: Interposição de Recursos - Resultado Preliminar (1ª fase)
4°) Digite seu CPF e sua Senha.
5°) Clique em:  Incluir novo recurso contra o gabarito
6°) Após selecione a questão que você quer interpôr recurso e clique em: Incluir Novo Recurso
7°) nesse campo cabem 2500 caracteres.


Você pode utilizar os argumentos dos recursos abaixo como base, mas não pode simples mente colar eles no campo. 


O recurso deve ser feito com suas próprias palavras, afim dele não ser aceito pelo examinador.


Lembrando que você pode até o fim do prazo (23horas e 59 minutos e 59 segundos do 28/02/2011) editar o que você redigiu no recurso, e após o prazo não mais será possível.

Argumentos:

Questão 16 (Prova Tipo 2 - VERDE)

Direito Civil 

Pergunta: "Sônia, maior e capz, decide doar [...]".

Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (A) “Deve receber a quantia em dinheiro, em razão de ter casado com Leila indepedene de ter dirigido grave ofensa física a Sônia”, contudo, a questão deve ser ANULADA porque TODAS AS ALTERNATIVAS ENCONTRAM-SE ERRADAS, como podem ver a seguir:

Alternativas A, B, C e D  estão erradas por dois fatos;

1°: A PROMESSA DE DOAÇÃO NÃO É VÁLIDA em nosso direito, como entende parte da Doutrina. Quando se fala em “doação”, ensina Caio Mário da Silva Pereira que se trata de uma liberalidade e, como tal, não pode ser feita de modo forçado, a ponto de um magistrado não poder determinar que a pessoa que prometeu algo, cumpra tal promessa.

O STJ entende ser aceita a promessa de doação apenas em casos específicos, como na situação de separação dos cônjuges, em que se tem como válida a promessa de doação em favor da prole (STJ, Terceira Turma, REsp 125.859/RJ, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 23.04.2001, p. 158; STJ, Quarta Turma, REsp 730.626/SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 04.12.2006, p. 322).

2°: O mesmo autor ensina que o casamento, como condição essencial para o recebimento de uma certa quantia em dinheiro, não é válido, por contrariar a moral e os bons costumes e, portanto, é uma condição ilícita.

O casamento deve ser compreendido como uma idéia de instituição famíliar, de amor, de afeto, características da moral e dos bons costumes. O artigo 122 do Código Civil dispõe que são lícitas as condições que não contariam a lei, a ordem pública e os bons costumes. No mesmo sentido, o artigo 123, inciso II, do mesmo diploma, estabelece que invalidam o negócio jurídico a que lhe é subordinado a uma condição ilícita ou de fazer ilícita.

Questão 19 (Prova Tipo 2 - VERDE)

Processo Civil

Pergunta: "Ronaldo passeava com seu carro [...]".

Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (C) “O Município não gozará de prazo em dobro para recorrer na demanda proposta por Ronaldo”, contudo, a questão deve ser ANULADA porque TODAS AS ALTERNATIVAS ENCONTRAM-SE ERRADAS, como podem ver a seguir:

Alternativa (A) "Após o trânsito em julgado [...]": conforme o artigo 100, § 3º da Constituição Federal, bem como a Emenda Constitucional 37, créditos de pequeno valor não serão pagos pela Fazenda Pública à título de precatórios. O valor de R$ 2.500,00 é considerado de pequeno valor, portanto  deve ser pago por RPV – requisição de pequeno valor, na forma do art. 13, I da Lei Federal 12.153/09 e art. 100, da CF.

Alternativa (B) "Ronaldo pode escolher [...]": conforme o artigo 2º, § 4º da lei nº 12.153/09,  se existe o juizado especial da fazenda publica naquele município, ele não poderá escolher entre o juizado e a justiça comum, pois a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública é absoluta, não podendo compreender como uma opção para a propositura da ação. Deve ser proposta no Juizado Especial da Fazenda Pública.

Alternativa (C) "O Municipio não gozará [...]": a expressão "FAZENDA PÚBLICA" deve ser compreendida como a União, Estado e MUNICÍPIO, assim sendo, tal expressão não pode ser interpretada de modo restritivo. A municipalidade gozará sim de prazo diferenciado conforme redação do art. 188, "Caput", do CPC.

Alternativa (D) "Eventual sentença de procedência [...]" :esta alternativa figura como errada porque a sentença de procedência em que o direito controvertido é inferior a 60 salários mínimos, não há reexame necessário, segundo art. 475, II, §2º, do CPC. 

Questão 39 (Prova Tipo 2 - VERDE)

Direito Empresarial

Pergunta: "A Lei das Sociedades por Ações estabelece responsabilidades [...]".

Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (A) “Somente nas companhias fechadas é  que todos os administradores são responsáveis pelos prejuízos que causarem pelo não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, de acordo com o estatuto, tais deveres não sejam de competência de todos eles”, contudo, a questão deve ser ANULADA porque existem DUAS ALTERNATIVAS CORRETAS, como podem ver a seguir:

Alternativa (A) "Somente nas companhias fechadas [...]”: esta correta de acordo com os artigos 158, §2° e §3° da Lei 6.404/1976.

Alternativa (B) "A única obrigação do acionista é a [...]": esta correta de acordo com o artigo 106 da Lei 6.04/1976, "O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas".

Questão 41 (Prova Tipo 2 - VERDE)

Direito Empresarial

Pergunta: "Em relação aos Títulos de Credito [...]".

Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (D) “firmado em branco, o aval na nota promissória é entendido como dado em favor do sacador.", contudo, a questão deve ser ANULADA porque existem DUAS ALTERNATIVAS CORRETAS, como podem ver a seguir:

Alternativa (C) "não aceita a duplicata [...]”: conforme o artigo 15,II, "a" da Lei 5.474/68 para se executar uma duplicata é necessario três requisitos, entretanto o unico requisito que figura como providencia suficiente para o ajuizamento de ação de execução contra o sacado é o protesto, isso por que os outros dois requisitos não sõ providenciais, hja vista ja existirem, contudo tambem, a de ser complementada tal resposta con os seguintes acordão ja proferidos. promeira mente um acordão do  TJ do Distrito Federal :

"Embora sem aceite, mas protestada, constitui título hábil, tanto para execução judicial quanto para fundamentar pedido de falência do devedor, pois é por lei considerada lato sensu, título executivo como o previsto no artigo 1º, §3º, da Lei de Falências. (Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Apelação Cível n.º: 40.227)".

Agora um acordão proferido pelo nos Colêndo Superior Tribunal da Justiça:

" Assim, a duplicata sem aceite só se constitui em título executivo após seu devido protesto, quando se torna exigível e possibilita ao credor manejar as ações cambiárias. REsp 257.595-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/3/2009. STJ"

Alternativa (D) "firmado em branco, o aval[...]": está alternativa tambem encontra-se correta..

Questão 49 (Prova Tipo 2 - VERDE)

Ética Profissional

Pergunta: "Xisto, advogado, é convidado a ocupar o prestigiado [...]".

Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (D) “exercício limitado da advocacia”, contudo, a questão deve ser ANULADA porque existem DUAS ALTERNATIVAS CORRETAS, como podem ver a seguir:

 Alternativa (C) "anotação de impedimento": “O Estatuto Resolveu a controvérsia admitindo o exercício da advocacia exclusivamente no âmbito de suas atribuições institucionais, vedando qualquer outro, mesmo em causa própria, ou seja, instituindo um peculiar tipo de impedimento” LOBO, Paulo. Comentários aos Estatuto da OAB, Saraiva, 2008, 4ª ed, 3ª tir, pag. 176.

Para se vereificar ainda com maior precisã este argumento remento aqui o link da imagem do "REQUERIMENTO DE ANOTAÇÂO DE IMPEDIMENTO" da OAB PARANÁ (http://www.oabpr.com.br/imagens/downloads/38.pdf)

Alternativa (D) "exercício limitado da advocacia": é a resposta dada como certa pelo gabarito.



Questão 82 (Prova Tipo 2 - VERDE)


Direito Tributário


Pergunta: "Nos autos de uma ação de divórcio [...]".


Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (A) “O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competencia do Estado, e incidira sobre a base de calculo no valor de R$10.000,00”, contudo, a questão deve ser ANULADA porque TODAS AS ALTERNATIVAS ENCONTRAM-SE ERRADAS, como podem ver a seguir:

Alternativas A, B, C e D  estão erradas pelos Seguinte fatos;

Quando do  casamento em regime de comunhão total de bens, os bens são de propriedade de ambos os conjuges. No caso de separação, os bens devem ser repartidos de forma idêntica, para evitar o desequilíbrio da relação jurídica. Assim, cada cônjuge deveria ter recebido partes iguais. Caso isso tivesse ocorrido, teríamos como resposta a alternativa (A).

No entanto, um cônjuge ficou com um imóvel no valor de R$ 50.000,00 e o outro com um no valor de R$ 30.000,00, ou seja, não houve uma divisão em partes iguais, assinsendo não ficou claro no enunciado qual a forma dessa divisão, se ela ocorreu de forma gratuita ou onerosa.
Se a divisão ocorreu de forma gratuita, incide o ITCMD, mas se foi onerosa, como se fala em bens imóveis, incide o ITBI.

A maioria das legislações municipais inclui na hipótese de incidência do ITBI quando o valor dos imóveis que, na divisão do patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum. Logo, o excesso de meação ou do quinhão, para efeito de ITBI, deve ser examinado exclusivamente sob a ótica de cada bem imóvel, desprezando-se o patrimônio total do casal.

Nos casos de desigualdade nos valores partilhados, normalmente, no próprio corpo da partilha consta a reposição em dinheiro ou a compensação com bens de outra natureza a evidenciar o caráter oneroso da transmissão imobiliária. E, na prática, é difícil encontrar uma situação em que um cônjuge fica com bens imóveis acima da sua meação, sem que haja reposição por parte do outro cônjuge (de caráter oneroso).

A questão mostra-se dúbia (tendo carater oneroso ou gratuito) alem de não deixar claro como foi realizada a transferência de R$10.000,00 do patrimônio.


Questão 91 (Prova Tipo 2 - VERDE)

Direito Ambiental


Pergunta: "A Lei 9.985/2001, que instituiu [...]".


Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (A) “As Áreas de proteção Ambiental - APAs não precisão demarcar suas zonas de amorteciemento”, contudo, a questão deve ser ANULADA, porque A ALTERNATIVA CORRETA FOI DADA COMO ERRADA, como podem ver a seguir:

Alternativa (A)" As Áreas de Proteção Ambiental - APAs [...]": essa altenativa foi dada como certa pelo gabarito, no entanto As APA’s não possuem zona de amortecimento em nehuma hipótese. Logo, não há de se falar em demarcação, razão pela qual o enunciado escolhido como correto é falso.


Altrnativa (C) "Tanto as unidade de consevação proteção [...]":  o enunciado reproduz a regra geral de que as unidades de conservação (de proteção integral e de uso sustentável) deverão ter zona de amortecimento abarcada no seu plano de manejo. Desta forma encontra-se em consonância com o art. 27 e paragrafos 1°, 2° e 3° da Lei 9.985/2001, assim sendo esta deve ser aa alternativa considerada CORRETA.


Questão 97 (Prova Tipo 2 - VERDE)


Direito Internacional


Pergunta: "A Conferência de Bretton Woods (1944) [...]".


Razões do Recurso:

No gabarito preliminar fornecido pela FGV/OAB, é dada como alternativa correta a alternativa (C) “estabeleceu as bases do sistema econômico e financeiro internacional, por meio da criação do Banco Mandial - BIRD, dos Fundo Monetario Internacional - FMI e do Acordo Geral de Tarifas duaneiras e Comércio - GATT”, contudo, a questão deve ser ANULADA porque TODAS AS ALTERNATIVAS ENCONTRAM-SE ERRADAS, como podem ver a seguir:

Alternativas (C) " estabeleceu as bases do sistema [...]": a alternativa não esta certa pelo seguinte motivo: o Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comercio - GATT, não foi criado em 1944 com responde a alternativa, mas sim em 1947.

Sendo assim, a alternativa assinalada no gabarito encontra-se equivocada, e por não aver outra alternativa plausivel, deve a questão ser Anulada.




Colaborador: Paulo Vinícius Ikegami


Fontes de Pesquisa: http://www.professorflaviomartins.net.br e LFG Corrige

1ª Revisão de Processo Penal - 2ª Parte

Professor Flavio Martins - Dia 26/02/2011

Vou fazer um apanhado de PROCEDIMENTO. Então prestem bastante atenção.

1 - DENÚNCIA e QUEIXA – petição inicial. A 1ª é da ação penal pública (oferecida pelo MP). A 2ª é da ação penal privada (oferecida pelo querelante)

2- Os requisitos estão no artigo 41, do CPP. Ex.: exposição minuciosa dos fatos (o MP deve descrever minuciosamente o que ocorreu).

3- havendo corrréus, deve-se descrever a conduta de cada um deles. Não se admite denúncia genérica, vaga, lacônica.

4- A denúncia deve conter a qualificação do acusado (ou sinais característicos).Rol de testemunhas (no proc. ordinário até 8, no sumário, até 5)

5- a denúncia deve conter a classificação do crime (que não é perene, pode ser alterada - 383, 384, CPP).Não se admite imputação alternativa

6 - Imputação alternativa: Na dúvida, o MP denuncia o réu por UM crime ou por OUTRO crime. Para nós advogados, isso fere a ampla defesa.

7- a denúncia pode ser recebida ou rejeitada pelo juiz. As hipóteses de rejeição da denúncia estão no artigo 395, CPP.

8- Rejeição da denúncia: inépcia da inicial (desrespeito ao art. 41), falta de pressuposto processual ou condição da ação e falta de justa causa

9 - falta de pressuposto processual (ex: incompetência), condição da ação (ex. ilegitimidade), falta de justa causa (falta de mínimo probatório)

10- a ilegitimidade normalmente é ativa (ex.: MP denuncia em crime de ação privada), mas pode ser passiva (quando o réu é menor de 18 anos)

11- nas hipóteses de rejeição (art. 395), se o juiz receber a denúncia, a decisão é nula (nulidade absoluta, que pode ser arguida em qquer peça)

12- recebida a denúncia, ocorre a citação. Esta pode ser pessoal, por edital e com hora certa. Via de regra a citação é pessoal.

13- citado pessoalmente, se o réu não comparece: revelia (nomeia-se advogado e o processo segue s/ a presença do réu)

14- citado por edital (qdo está em lugar incerto e não sabido), se não comparecer, aplica-se o 366, CPP (suspende o processo e a prescrição)

15- a prescrição não será suspensa pra sempre. Aplica-se a Súmula 415, STJ. Fica suspenso pelo prazo prescricional.

16- Se o juiz prosseguir o processo, de forma indevida, ele será nulo (por desrespeito ao art. 366, 564, IV, CPP e art. 5º, LV, CF).

17- A citação com hora certa é excepcional. Só é feita se o réu se oculta para não ser citado. Segue o mesmo procedimento do CPC.

19- Se desrespeitado o procedimento da citação com hora certa = NULIDADE. Isso porque o réu, via de regra, é citado pessoalmente.

20- Depois da citação teremos RESPOSTA À ACUSAÇÃO (prazo de 10 dias a contar da citação).

21- É uma peça obrigatória (se o réu não a fizer, o juiz nomeará defensor para fazê-la em 10 dias).

22- A RESPOSTA À ACUSAÇÃO é endereçada ao juiz da causa (pode ser juiz estadual ou federal)

23- A primeira coisa a se alegar na resposta à acusação é NULIDADE (ex.: incompetência, inépcia da denúncia, falta de condição da ação etc.

24- Depois, já no mérito, pode-se alegar uma das hipóteses de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (art. 397, CPP)

25- 397, CPP: Fato atípico, Exclusão da Ilicitude, Exclusão da culpabilidade (exceto inimputabilidade), Extinção da punibilidade

Pergunta ao Professor: O prazo começa com a efetiva citação ou com a juntada do mandados aos autos do processo?
Resposta: o prazo conta a partir da CITAÇÃO, e não da JUNTADA DO MANDADO DE CITAÇÃO. É diferente do Proc. Civil.

26- O pedido é feito nessa ordem:

1) nulidade;
2) se não for o caso, absolvição sumária;
3) se não for o caso, rol de testemunhas.

27- Isso porque, se o juiz não anular o processo ou não absolver sumariamente, marcará audiência de instrução e julgamento (art. 400, CPP)

Pergunta ao Professor: Então eu nunca vou tratar de agravante/atenuante da Resposta à acusação?? O máximo é pedir a abs. sumária do 397?

Resposta: Nunca pode tratar de agravante ou atenuante na resposta à acusação (porque o juiz não discutirá pena). Só a ABS. SUMÁRIA (397, CPP)

1ª Revisão de Processo Penal - 1ª Parte

Professor Guilherme Madeira - Dia 26/02/2011



1 - Contagem de prazos: tem que diferenciar prazo penal (material) de prazo processual

2 - Prazo material está ligado à punibilidade, por exemplo. Conta o dia do início e exclui o dia do final. Prazo decandencial, por exemplo: 6 meses

3 - Tomei conhecimento da autoria dia 11de abril. ÚIltimo dia do prazo? 10 de outubro. Aliás, meu aniversário, rs.

4 - Madeira, vc me pergunta com voz de gripe (?): e se cair em um domingo? Eu digo, dane-se: é prazo decadencial, não prorroga nem nada.

5 - Mas, se for prazo processual, então exclui o dia do início e inclui o dia do final. Exemplo, resposta à acusação

6 - A resposta à acusação tem prazo de 10 dias. Imagine que seja intimado na segunda feira. Vamos contar? O último dia do prazo será quinta

7 - Cuidado, tem pegadinhas

8 - Se cair o último dia do prazo em um sábado, domingo ou feriado, então prorroga até o primeiro dia útil seguinte.

9 - Agora, cuidado demônio [baixou o Erival]: e se for intimado na sexta feira?

10 - Então o prazo começa a contar da segunda feira.

11 - Dica de ouro: é o mobral que passa, não o inteligente. Conta o prazo na mão, no dedo. Faça calendário do lado da prova. FAÇA CALENDÁRIO

12 - Agora nós vamos falar um pouco de nulidade, tudo bem?

13 - Em primeiro lugar há um erro super comum. No pedido, o que peço primeiro, nulidade ou mérito?

14 - A nulidade, em 99% das vezes, vem antes do mérito. Você pede primeiro a nulidade e depois a absolvição.

15 - Algo assim:" requer seja anulado o processo"; ou: "caso não seja este o entendimento, que seja absolvido..."

16 - Mas há uma exceção. Preste atenção!!!

17 - Pode ser que do mérito decorra a nulidade. Como assim tio madeira?

18 - Imagine que o sujeito seja processado por homicídio tentado e haja desclassificação. Desclassifica para lesão leve, certo?

19 - Só que lesão leve é ação penal pública condicionada a representação. E é de competencia do Jecrim. Então, tem que mandar para lá

20 - Assim: "que seja desclassificada a imputação e, então, que seja anulado ab initio o processo remetendo-se os autos para o jecrim".

1ª Sessão Relax - Xavecos Jurídicos

FONTE:  @XavecoJuridico <<< o único que segue todos de volta!

To doido pra fazer uma analogia na sua lacuna!

O único período aquisito que predomina aqui é o de ter seu coração pra mim!

Vem conferir liminarmente efeito suspensivo ao meu agravo de instrumento, SUA LINDA

Me chama de Tribunal e vem cá interpor seu recurso!

Você não acha que ta na hora da nossa relação se tornar homologada?

Quero ser a proprietária ad eternum do seu coração e de todo o resto tbm!!

Eu já moro tanto tempo no seu coração que vou pedir o usucapião!

Me chama de salário que eu te mostro minha remuneração, sua linda!

Sua sentença transitou em julgado, vai ter que ficar comigo!

Estou doido para cominar você!

Você tem a propriedade do meu coração e seu Direito é Real!

Pra dizer que te amo vou ter que opor embargos declaratórios?

Nunca vou desistir de você, gata! O acessório segue o principal

Me chama de Bem Público que eu te mostro meu domínio, sua linda!

Oppps, desculpa benhê, esse tombamento nunca havia acontecido antes

Cansei .... larguei daquela bisca ..... ela era um bem de uso comum do povo!

Gata, tem concurso pra essa vaga no seu coração?

Tá achando meu procedimento muito sumário, gata? Você que é lerda, sua ordinária!

Ei gata, vamos brincar de Justiça do Trabalho? Você é a reclamante eu sou o reclamado. TEM ACORDO?

Olá gata, muito prazer, pode me chamar de pregão

Noooosssa, você não é um ato administrativo mas tá cheia de atributos hein?

Já era, gatinha, nosso namoro é um ato administrativo precário. Revoguei

Pra viver do seu lado só com adicional de periculosidade, porque você é fogo!

Vem ser solidariamente responsável comigo e me deixa aproveitar dos seus atos positivos!

Ex nunc q eu vou te esquecer, sua linda!

Entre funcionários públicos: Que tal um arrolamento sumário? No seu domicílio legal ou no meu?

Me chama de tributo que eu te mostro minha taxa!

Pra morar no seu coração eu pagaria até IPTU, sua linda!

Me chama de art. 5º da Constituição e diz que sou seu direito fundamental, seu lindo!

Vamos ali fazer uma transação ?!

Se seu coração fosse tributo, jamais usaria o princípio do não confisco!

O meu amor por você é obrigação indivisível!

Dicas sobre SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO e RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Revisão - Professor Flavio Martins - dia 25/02/2011


Vamos falar da SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.


Oara o exame da OAB, o não oferecimento de suspensão condicional do processo é causa de nulidade.


Lembro que a suspensão condicional do processo (chamada por alguns de sursis processual) está prevista na Lei 9.099/95.


Embora prevista nesta lei, não se aplica apenas às infrações de menor potencial ofensivo. Aplica-se aos crimes com pena mínima de até 1 ano.


Pergunta ao Professor: a suspensão condicional do processo eh direito subjetivo do réu?


Resposta: Esse tema é controvertido. Há basicamente 2 posições: alguns acham que sim (é direito subjetivo do réu), outros entendem que é faculdade do MP.


O fato é o seguinte, a suspensão condicional do processo é proposta pelo MP logo após o oferecimento da denúncia.


Para oferecê-la, o MP verificará os requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95, sendo o principal a pena mínima não superior a 1 ano.


A questão é: o que ocorre se o MP não oferecer a suspensão condicional do processo, quando presentes os requisitos? NULIDADE


Vejam: essa posição não é pacífica na doutrina, mas na 2a fase da OAB é o que temos que alegar.


Assim, como advogados, temos que alegar que a suspensão condicional do processo é um direito subjetivo do réu. Não oferecido: nulidade.


Tratando-se de NULIDADE ABSOLUTA, poderá ser arguida em qualquer peça (resposta à acusação, memoriais, apelação etc.)


Amigos, agora vou complicar só mais um pouquinho, acrescendo mais um pedido. Não se assustem, vamos lá.


Você pedirá a nulidade, por ausência da proposta de suspensão e remessa dos autos ao MP para oferecimento dessa proposta. Caso o MP se recuse ao oferecê-la, requer sejam os autos remetidos ao Procurador-Geral, nos termos da Súmula 696, do STF.


Explico: a Súmula 696 do STF diz que, se o MP se recusar a oferecer a proposta, quando cabível, o juiz remete os autos ao Procurador Geral.


Entenderam? Nulidade + remessa dos autos ao MP para oferecer a proposta + remessa dos autos ao Procurador-Geral em caso de recusa (sum. 696)



Não confunda "transação penal" com "suspensão condicional do processo".


Como vimos, "suspensão condicional do processo" não vale apenas nas infrações de menor potencial ofensivo. Já a transação, só no JECrim.


A transação penal ocorre antes do processo. É o acordo entre o MP e o processado para que não haja o processo penal.


Está prevista no artigo 76, da Lei 9.099/95. Consiste na aplicação imediata de pena de multa ou restritiva de direitos. Teremos aula sobre!


Para nós advogados, tanto a transação penal, quanto a suspensão condicional do processo são direito subjetivo se presentes os requisitos.


Lembre-se da ordem da peça:


1) preâmbulo; 
2) Fatos; 
3) Direito; 
4) Pedido. 


No direito, a ordem é: 


a) nulidades; 
b) mérito


No mérito, o primeiro a ser alegado é a:


a) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 
b) Depois, outras teses (absolvição etc.)


Muitos me perguntaram: posso pedir a desclassificação na RESPOSTA À ACUSAÇÃO. Resposta: nunca!!!


Na RESPOSTA À ACUSAÇÃO, o que nós podemos pedir: nulidade, absolvição sumária (397, CPP) e rol de testemunhas. Nada mais.


Pergunta ao Professor:  Posso usar: nulidades, extinção de punibilidade, teses de mérito...nessa ordem?


Resposta: É exatamente isso. Nulidades, Extinção da Punibilidade e Mérito (é que, tecnicamente, extinção da punibilidade é mérito).


Pergunta ao Professor:  posso fazer menção à circunstância atenuante em resposta à acusação?


Resposta: Na RESPOSTA À ACUSAÇÃO, você não pode falar nada sobre pena (atenuante, causa de diminuição etc.). Isso porque o juiz não vai condenar, absolver etc. Ele só tem essas opções: anular, absolver sumariamente ou marcar a audiência do art. 400, CPP


Pergunta ao Professor:  Prof, eu posso falar em princípio da insignificância na resposta à acusação?


Resposta: Pode! Isso porque o princípio  da insignificância faz do fato ATÍPICO (atipicidade material). Fato atípico é um dos casos de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.

Pergunta do Dia - Maria Patricia Vanzolini - 25/02/2011

Preste atenção nos dados diga a tipificacao completa: tipo, fundamento, admissibilidade de perdão! Boa sorte.


Maria,sem intenção de matar,deixa seu filho recem nascido em casa dormindo enquanto vai conversar na casa da vizinha e fica lá por 3 horas. Quando chega em casa a criança havia engasgado e pela falta de auxilio tinha morrido. Maria que jamais pensou que isso pudesse acontecer ficou transformada.


Para ler a resposta basta selecionar o espaço entre parênteses no final deste post.


Resposta:  (Abandono de incapaz qualificado pelo resultado morte (art. 133, §2º, CP) ñ admite perdão judicial por falta de previsão legal.


Explicação da Professora: Para os que falaram que era homicidio culposo: não era porque houve uma conduta inicial dolosa, a de abandonar (mesmo que temporariamente).


Seria homicidio culposo se ela tivesse esquecido a criança no carro, como aquele outro caso.


Aqui ela abandonou por querer (e isso por si só já é crime). A morte é que foi sem querer.


E para quem falou que admitia perdão, não há previsão. E não dá pra fazer analogia pois são coisas muito diferentes.


Cuidado gente, perdão tem que tar previsto na lei, n é q o juiz aplica qd. acha justo).

Dicas sobre RESPOSTA À ACUSAÇÃO, EMENDATIO LIBELLI e MUTATIO LIBELLI

Revisão - Professor Flavio Martins - dia 24/02/2011


RESPOSTA À ACUSAÇÃO. Feita depois da citação, tem prazo de 10 dias e é uma peça obrigatória.

ATENÇÃO: você não pode passar essa semana sem saber contar o prazo processual. Vale demais pra FGV!!!!

Prazo processual começa a contar no próximo dia útil a partir da intimação (ou citação). Se terminar em sábado, domingo etc., se prorroga!

A resposta à acusação tem fundamento no artigo 396, do CPP. Se o réu não fizer, o juiz nomeia defensor p/ fazê-la em 10 dias.

O endereçamento é feito para o juiz da causa.

Juiz estadual: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca de __.

Juiz federal: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara Criminal da Seção Judiciária de ___

O MAIS IMPORTANTE: o que se alega na RESPOSTA À ACUSAÇÃO?

A primeira tese a ser alegada é NULIDADE.

Ex: de nulidade que podem ser alegadas na resposta à acusação:
a) incompetência absoluta;
b) nulidade da citação;
c) quando a denúncia não poderia ser recebida, mas foi (falta de pressuposto processual, condição da ação, inépcia da inicial etc.)

Assim, a primeira tese a ser alegada é nulidade. Depois, a segunda tese que pode ser alegada é pedido de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (397, CPP)

NÃO CONFUNDA a Absolvição Sumária (397, CPP) com a Absolvição (386, CPP). Nunca peça essa última.

Absolvição Sumária: 
a) fato atípico;
b) excludente da ilicitude;
c) excludente da culpabilidade, exceto inimputabilidade;
d) extinção da punibilidade.

Assim, o desdobramento da peça é: falar da nulidade (se houver), falar da absolvição sumária (se couber). Requerer a oitiva de testemunhas.

Quanto à denúncia, os requisitos estão no artigo 41, do CPP.

São requisitos da denúncia : 

"exposição minuciosa dos fatos". Assim, se a denúncia é lacônica, imprecisa, deve ser rejeitada.


Da mesma forma, havendo corréus, deve o MP descrever a conduta de todos.

Outro requisito da denúncia é a "classificação da infração". Não se admite IMPUTAÇÃO ALTERNATIVA (denunciar por um ou outro crime).

Sobre o prazo: PRAZO PENAL, se terminar em sábado, domingo ou feriado, não se prorroga.

O sábado, domingo são contados no prazo processual se estiverem no meio do prazo. Darei um exemplo.

Exemplo: Intimação na quinta. Prazo da apelação (5 dias). Conta-se 6a, sábado, domingo, 2a, 3a. Terça-feira é o último dia pra apelar.

GENTE, importante: O juiz deve rejeitar a denúncia nos casos do art. 395, CPP

Deve rejeitar a denúncia: inépcia da denúncia ou queixa (desrespeito aos requisitos do artigo 41 do CPP), também rejeita quando há falta de pressuposto processual (ex.: incompetência), falta de condição da ação (parte ilegítima). 2 exemplos:

MP denuncia em crime de ação penal Privada (ilegitimidade ativa). MP denuncia menor de 18 anos (ilegitimidade passiva)

Também deve rejeitar a denúncia quando FALTA JUSTA CAUSA (mínimo probatório que embasa a denúncia). Ninguém pode ser processado sem provas

ATENÇÃO: se o juiz receber a denúncia, quando deveria rejeitar: NULIDADE

Essa nulidade é absoluta e pode ser alegada em qualquer momento. Na RESPOSTA À ACUSAÇÃO, nos memoriais, na apelação etc. Veremos essas peças

Pra terminar: EMENDATIO LIBELLI (383, CPP) e MUTATIO LIBELLI (384, CPP).

Emendatio libelli: o juiz pode dar aos fatos descritos na inicial uma definição jurídica diversa (ainda que implique pena mais grave).

A emendatio é possível porque o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, e não do direito alegado pela acusação.

Segundo o CPP, não é obrigado intimar as partes para fazer a EMENDATIO LIBELLI. Diferente é a MUTATIO.

Mutatio Libelli: surgem novas provas que alteram a definição jurídica do crime. Nesse caso,  o MP deve aditar a denúncia, e deve ser ouvindo a defesa.

Está tudo no artigo 384 do CPP e na minha canção "emendatio libelli" no meu site (clique aqui para ver o site) (versão de "A Viagem", do Roupa Nova).

Se o juiz não obedecer o procedimento do art. 384, do CPP, nulidade, por cerceamento de defesa (art. 384, 564, IV, CPP + 5o, LV, CF)

Pergunta do Dia - Flavio Martins- 24/02/2011

MP pode recorrer na ação penal privada?


Resposta: Via de regra, o MP não pode recorrer, pois não é parte (como o querelante ou querelado). Só em favor do réu, como fiscal da lei.


Exceção: poderá recorrer contra ou a favor do réu na ação privada subsidiária da pública, nos termos do artigo 29, CPP.

Pergunta para a profª Patricia- 24/02/2011

Pergunta a Professora: sobre nexo de causalidade, causas relativamente independentes, preexistentes e concomitantes - o que acontece, o agente responde pelo resultando independentemente de tais causas ?

Quando a causa é absolutamente independente (não tem nada a ver comigo) ela responde sozinha, eu não respondo pelo resultado.

Antecedente: dou o tiro e a pessoa morre porque tinha tomado veneno;
Concomitante: dou o tiro e no mesmo momento é atropelada.
Superveniente: dou o trpo e depois a pessoa toma uma facada que mata.

As três são totalmente independente. Eu não respondo pela morte, só pela tentativa de homicidio. 

Já quando a causa é relativamente independente tem um distinção:

Antecedente e concomitante: eu continuo respondendo pelo resultadado - dou facada no braço do hemofílio (sabendo disso) e ele morre.
Superveniente: eu não respondo pelo resultado: dou o tiro a pessoa é levada para o hospital que pega fogo.

Pergunta do Dia - Maria Patricia Vanzolini - 24/02/2011

Pergunta do Dia: A constrangeu B a lhe pagar 1.000,00, ameçando revelar à mulher de B que este mantem um caso extraconjugal. B entregou o dinheiro no local combinado, mas no momenento em que A ia retirá-lo foi interpelado por um policial que desconfiou de sua atitude e, levado à delegacia, confessou o crime.


A praticou:
a) extorsão consumada, crime material; 
b) extorsão tentada,crime material;
c) extorsão tentada, crime formal; 
d) extorsão consumada, crime formal
e) não praticou crime


Para ler a resposta basta selecionar o espaço entre parênteses no final deste post.


Resp: ( é a letra "d", pois base na súmula 96 do STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida, e assim sendo é crime formal.


Crime formal: é aquele em a lei descreve uma ação e um resultado, mas deixa claro que basta iniciar a ação para que o crime seja consumado, sendo o resultado mero exaurimento do delito.).

Dicas do Dia - Flavio Martins

O não oferecimento da suspensão condicional do processo pelo MP quando presentes os requisitos gera nulidade.

O fundamento dessa nulidade: art. 89, lei 9.099/95 e art. 564, IV, CPP.

2° Post: dicas sobre TESE DE DEFESA - Nulidades

Revisão - Professor Flavio Martins - dia 23/02/2011

Nas aulas de ontem e hoje, nós professores falamos sobre teses de defesa. É importante estudar em casa esses temas no livro PRÁTICA PENAL

Lembre-se que, numa peça prática, a primeira tese que aparecerá é a NULIDADE. Podem ocorrer várias hipóteses de nulidade simultaneamente.

Depois da nulidade, a tese seguinte a ser alegada é a extinção da punibilidade (prescrição, decadência, morte do agente etc.)

Depois da extinção da punibilidade (se houver essa tese), vem a tese principal de mérito (exclusão do fato típico, ilicitude etc.)

Falemos de nulidade. Ela pode ser absoluta (pode ser declarada de ofício e é insanável) ou relativa (não pode de ofício e é sanável).

Para nós, advogados de defesa, a nulidade alegada na peça é sempre absoluta (pode ser alegada em qualquer momento do processo).

1o exemplo de nulidade: INCOMPETÊNCIA. Imaginem que o processo está tramitando na Justiça incompetente ou na Instância incompetente. NULO!!!

Essa nulidade é absoluta. Ex: crime federal tramitando na Justiça Estadual.

Isso caiu na prova passada. O crime foi praticado por func. público federal (crime federal) mas estava tramitando na justiça estadual. NULO!

Trata-se de nulidade absoluta. E qual o fundamento?

Dá pra alegar o artigo 564, I, CPP e artigo 5o, LIII, CF (ninguém será julgado senão pela autoridade competente).

Como o processo é integralmente nulo, pedimos seja declarada a nulidade "ab initio".

Outro exemplo de nulidade é a AUSÊNCIA/DEFICIÊNCIA DE MOTIVAÇÃO (caiu na prova da 1a fase).

Se uma decisão não é fundamentada, é nula, nos termos do artigo 93, IX, CF. Trata-se de nulidade absoluta.

Não se admite MOTIVAÇÃO IMPLÍCITA (quando o juiz não menciona argumento da parte, sob o pretexto de que o rejeitou). Nulidade da decisão!

Também não se admite a MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM", na qual o juiz usa o argumento de uma das partes como fundamento de sua decisão. NULA

Outro vício que pode ocorrer no início do processo: a denúncia (ou queixa) que não preenche os requisitos do artigo 41, CPP.

Ele diz que a denúncia deve conter a "exposição minuciosa dos fatos". Não é possível denúncia lacônica ou sem descrever a conduta de corréus

Se o juiz recebe uma denúncia irregular (inepta, por atentar contra o 41, CPP), essa decisão é nula. O processo será nulo "ab initio"

Pergunta ao professor: Não entendi o argumento de uma das partes?

Resposta do professor: O juiz não pode utilizar exclusivamente o argumento de uma das partes como fundamento da sua decisão. Fere a igualdade de partes. É nula.

Exemplo: o Juiz utiliza exclusivamente os argumentos do promotor e condena o réu, replicando-os. É a motivação "per relationem"

O juiz não pode receber uma denúncia inepta, ou quando inexistentes pressupostos recursais ou condições da ação. Se receber, é NULA.

A nulidade também pode ocorrer no curso do processo, por ausência de intimação da parte. Fere o contraditório (art. 5o, LV, CF) e 564, CPP

Sempre que houver cerceamento de defesa, ocorrerá nulidade absoluta (ex: indeferimento imotivado de produção de provas.) Fundamento: 5o, LV.

É sempre oportuno fundamentar a nulidade no artigo 564, do CPP. Se você não encontrar o inciso (às vezes não há), fundamente no inciso IV

1° Post: dicas sobre AÇÃO PENAL e PROCEDIMENTOS

Revisão - Professor Flavio Martins - dia 22/02/2011

Nossa idéia é hoje traçar as dicas principais sobre AÇÃO PENAL e PROCEDIMENTOS, com a função principal de saber identificá-los. OK?

1-A ação penal pode ser PÚBLICA (MP é o titular e começa c/ denúncia) ou PRIVADA (vítima ou seu representante é titular e começa c/ queixa)

2- A ação penal PÚBLICA pode ser INCONDICIONADA (o MP não precisa de autorização) ou CONDICIONADA (o MP precisa de autorização).

3-Essa autorização pode ser: a) representação do ofendido (ex: ameaça etc.); b) requisição do Min. da Justiça (ex: contra a honra do Pres.)

4- A ação penal privada pode ser: a) propriamente dita; b) personalíssima ou c) subsidiária da pública

5- como identificar a ação penal de cada crime? Verificando a LEI PENAL e não a LEI PROCESSUAL.

Se não houver a representação no prazo legal (6 meses a contar do conhecimento da autoria) ocorre decadência - extinção da punibilidade

6- Se o crime for de ação pública condicionada à representação, dirá "somente se procede mediante representação" (ex: 147, CP)

7- Se o crime for de ação pública condicionada à req. do Min. da Justiça, a lei dirá: "se procede mediante requisição do Min. da Justiça"

8 - Se o crime for de ação penal privada, a lei penal dirá: "somente se procede mediante queixa"

9 -AÇÃO PENAL NA LESÃO CORPORAL - Se a lesão corporal for culposa ou lesão corporal dolosa leve, a ação é pública condicionada à representação

10- Essa regra não está no art. 129, CP, mas no art. 88, da lei 9.099/95. Foi uma falha da lei, deveria estar no CP.

11 - Essa regra também se aplica à violência doméstica ou familiar contra a mulher (posição do STJ). Assim, lesão leve é púb. condicionada

12- lesão culposa no trânsito: pública condicionda à representação, mas há 3 exceções (291, CTB) - embrigado, racha ou + 50km/h acima do limite

13 - AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA - via de regra a ação penal é privada, mas há várias exceções.

14- Injúria qualificada (ou racial) é crime de ação penal pública condicionada à representação. Não confunda com RACISMO (Lei 7.716/89)

15- Crime contra a honra do Presidente ou chefe de Governo estrangeiro é de ação pública condicionada à requisição do Min. da Justiça

16- crime contra honra de func. público no exercício da função - pode ser privada ou pública condicionada à representação (súm. 714, STF)

17- Em se tratando de injúria real (praticada com atos), a ação penal acompanhará a da lesão corporal (é a regra do artigo 101 do CP)

Comentário do professor: Vale a pena ler em casa depois os artigos e súmulas que eu mencionei, OK? Vamos continuar...

18 - AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - via de regra a ação é pública condicionada à representação (prazo PENAL de 6 meses)

19- se o prazo é penal, conta-se o dia do começo, excluindo-se o dia do final. Se o início é 7/2/10, o final é 6/8/10. Caiu na 1a fase.

20 - Se a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável, o crime é de ação penal pública incondicionada.

21-E o estupro com lesão grave ou morte? Muitos acham que é pública condicionada à representação. Segue artigo do LFG Clique aqui para ver

23- A ADI 4301 ainda está em andamento (clique aqui para ver) e o tema é polêmico, portanto.

24– PROCEDIMENTOS – pode ser COMUM (ordinário, sumário, sumaríssimo), ou ESPECIAIS (júri, crimes contra a honra, drogas, func. público etc.)

25 – PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – destinado aos crimes com pena máxima = ou maior a 4 anos

26 – Para descubrir a pena máxima de uma crime, basta ver a lei penal, mas se houver causa de aumento, deve-se fazer o maior aumento.

27- da mesma forma, se houver causa de diminuição de pena (p. ex., tentativa), deve-se fazer a menor diminuição.

28- PROCEDIMENTO SUMÁRIO – destinado aos crimes com pena máxima maior que 2 e menor que 4 anos

29 – PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (Lei 9.099/95) – destinado às infrações de menor potencial ofensivo

30 – Elas são todas as contravenções e os crimes cuja pena máxima não exceda 2 anos (incluindo os de procedimento especial).

31- ATENÇÃO: Dessa maneira, os crimes contra a honra, via de regra, são de menor potencial ofensivo. P.x.: calúnia tem pena máxima de 2 anos

32.- Aplicar-se-á o procedimento especial dos crimes contra a honra quando a pena for superior a 2 anos (ex: calúnia c/ aumento de pena).

33- outro exemplo importante: injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP), que tem a pena máxima de 3 anos. O mesmo se dá no concurso material.

34- O mesmo raciocínio deve ser aplicado para os crimes de drogas. O porte de drogas, p. ex. (art. 28) é de menor potencial ofensivo.

Pergunta ao professor : Num entendi prof.? a injúria real é materializada com a lesão?

Resposta do Professor: Injúria real é aquela praticada com atos (ex.: jogar torta no rosto da vítima). Havendo lesão, a ação penal acompanha a da lesão.

Essas eram as dicas que preparei para essa noite. Leia os tweets com calma. Se o caso, copie e cole no word, para facilitar.

Publicado no Twitter dia 22/02/2010 pelo professor Flavio Martins - LFG
@sigaoflavio